建设工程施工合同纠纷解决方法

现在很多的工程都有建设工程施工合同纠纷这种问题,你知道应该怎么解决吗?下面是本站小编为你精心推荐的建设工程施工合同纠纷解决步骤,希望对您有所帮助。

建设工程施工合同纠纷解决方法

  建设工程施工合同纠纷解决步骤

第一,建设工程合同的效力问题。首先,应当尽量维护合同的效力。建设工程合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整,特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效,不符合《合同法》的立法精神,不利于维护交易的稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益。

同时,也会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响合同的效力。最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)将于2005年1月1日施行。根据《解释》第1条和第4条的规定,除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外,建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。除此之外,就应当尽量认定合同有效。其次,对垫资条款不作无效处理。长期以来,人民法院认为建设工程合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金;但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同的认识。《解释》第6条确立了垫资合同或垫资条款的有效处理原则。

主要理由是:一是建筑市场垫资比较普通,如果认定垫资无效,不利于保护承包人的利益。二是如果认定垫资条款无效,违反国际惯例,垫资承包是国际上业已存在并被认可的承包方式。三是原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属行政法规,不能作为认定垫资无效的法律依据。再次,即使合同无效但建设工程合格的,也可参照合同约定结算工程价款。按照合同无效的一般处理规则,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程,已经履行的部分,不能通过返还恢复到合同签订前的状态,只能折价补偿。通过折价补偿的方式处理,不仅符合当事人签约时的真实意思,还可以避免通过鉴定确定工程价值,提高了诉讼效率。因此《解释》第2条确立了参照合同约定结算工程款的折价补偿原则。但其适用的前提是建设工程质量必须合格,包括两种情况,一是建设工程经竣工验收合格,二是虽经验收不合格,但经承包人修复后再验收合格。

第二,建设工程合同的解除问题。合同的解除,一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同目的无法实现的情形。

《解释》第8条和第9条的规定主要是对合同法第94条关于合同解除权规定适用于建设工程合同的具体化,其目的是通过明确解除合同的条件,防止合同随意被解除,从而保证建设工程合同全面实际履行。《解释》第8条规定了发包人的解除权;承包人具有下列情形之一,发包人请求解除合同的`,应予支持:

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格的,并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。唯该条(四)的规定与《解释》第4条规定非法转包、违法分包无效似乎有些矛盾,有待进一步研究。《解释》第9条规定了承包人的解除权。该条规定:发包人有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程合同的,应予支持:一是未按约定支付工程价款的;二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;三是不履行合同约定的协助义务的。《解释》第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理规则。合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照解释第3条处理。

第三,建设工程质量问题。建设工程质量关系到公共安全,为确保建设工程质量,《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规、规章都作出了许多具体规定。同时,建设工程质量也直接关系到工程价款的支付和修复费用的承担。《解释》第11条、第12条、第13条对建设工程的质量不符合约定,建设工程质量缺陷以及建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的责任承担,作了集中规定。首先,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的,承包人拒绝修理、返工或改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。其次,对建设工程质量缺陷的造成,适用过错责任,不仅规定承包人有过错的,应当承担相应的过错责任,发包人有过错的,也应当承担过错责任。再次,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,承包人仅在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。最后,无论建设工程合同无效,还是有效,如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的,承包人请求支付工程款的,不应支持。

第四,建设工程结算和鉴定问题。首先,建设工程结算应当充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。一般情况下,建设工程经竣工验收合格后,双方就应当结算。结算中,一般是由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复,以达到拖欠或不支付工程款的目的,严重损害了承包人的合法权益。

为制止这种不法行为,《解释》第20条明确规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。其次,只有因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。再次,当事人约定按照固定价结算价款,一方当事人请求对建设工程造价鉴定的,不予支持。建设工程计价方法一般分为固定价格计价、可调价格计价和工程成本加酬金计价等。当事人采用可调价格计价方式,常常因约定不明确、不具体而发生纠纷,引起造价鉴定问题。最后,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人申请鉴定一般应当在举证期限内提出。对有缺陷的鉴定结论,一般不予重新鉴定。应当严格掌握重新鉴定的四条标准 。

第五,对《合同法》第286条的理解和适用。首先,承包人的优先受偿权的性质,在理论上,尽管有特殊留置权、优先权等几种学说,但通说为法定抵押权,而且不需登记,只要发包人未按约定支付价款,经催告逾期仍不支付的,这种法定抵押权就会产生。其次,该法定抵押权的行使,既可以通过双方协商,也可以申请法院拍卖建设工程,可不经过诉讼途径行使。

再次,最高人民法院公布,于2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,对承包人优先受偿权与抵押权和其他债权的关系,与作为消费者的买受人的关系以及对建设工程价款的范围、权利行使的期限均作了规定。《解释》对此未再作规定。但,第286条有一个“除外”的规定,即“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”,如何理解,认识上不完全一致。一种观点认为是法律上的禁止流通物,包括公有物与公用物;另一种观点认为仅限于依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物。这也是需要进一步研究的问题。

  建设工程施工合同纠纷诉讼技巧

一、根据当事人之间的核心争议,本着为解决委托方关注的核心问题,为实现委托方利益最大化原则制定纠纷解决策略

建设工程施工合同纠纷可能发生在工程竣工验收前,也可能发生在工程竣工验收后但移交建筑工程之前,还可能发生在工程竣工验收且移交建筑工程之后。在不同的阶段,发包方和承包方所各自追求的目标、各自的优势地位可能发生微妙的变化,但这些变化足以影响纠纷解决策略的变化和调整。

作为发包方,比如房地产开发商,在工程竣工验收前,最担心的问题就是工程项目进度滞后,这样将直接导致项目开发周期变长,资金回收滞后,开发成本增加,还可能贻误商机。更为严重的,还可能因工程进度延误造成整个房地产项目逾期交房,将面临向购房户支付巨额的违约金。因此,开发商在工程竣工验收且移交建筑工程之前,应采取抓大放小的原则,尽量避免因非原则性的纠纷导致矛盾激化,以确保工程进度如期进行,解决关键问题,实现利益最大化。举个实例:某一顾问单位开发房地产项目,承包方因人工费一再调整而要求开发商增补人工费,协商不成后承包方停工,工程已近尾声且交房期限将至,我们经过慎重考虑和分析:该项目正常竣工验收、交房,开发商可能实现上亿元的利润;尽管人工费是否应予以增补尚存在一定争议,但如果采取诉诸法律的方式公正解决该争议必将耗费大量的时间,必然延误竣工验收和按期交房,可能给开发商造成难以估量的损失,这种解决方式显然不符合我们委托人的利益。于是我们建议委托方作出让步,对方也采取见好就收的策略,双方最终友好协商解决了该纠纷,实现了双赢的结果。

施工合同中通常会约定,承包人无正当理由停工或节点工程滞后至一定程度时,发包人有权追究对方的违约责任且有权解除合同。但如果出现该情况时,发包人根据合同约定行使合同解除权是否符合发包人的利益呢?正如上述案例,这显然需要认真作总体考量。这种情形下发包方一旦通过诉讼解除合同,工程必然长时间停止,因为该类诉讼可能涉及已完工程质量鉴定、工程量的确定及工程造价鉴定等,该类诉讼周期短则一年左右,长则可能拖延至一年或二年以上甚至更长,漫长的诉讼程序结束后,还可能涉及强制执行问题,强制对方撤场、强制对方移交阶段性工程(包括隐蔽工程)资料必然耗费更长的时间。可见,不到万不得已,发包人即使拥有“合同解除权”之尚方宝剑,亦不可随意使用。当然,法律诉讼对于承包人亦有同样的法律风险,如发包人被迫行使合同解除权之后,承包方不但丧失了该项目的预期利润,还可能遭受发包方的巨额索赔。因此,任何一方提起解除合同之诉,最可能出现两败俱伤的后果。作为律师,应本着为委托人解决问题和实现委托人利益最大化原则替委托人出谋划策,而不是鼓励或煽动委托人采取解除合同这种极端的诉讼策略。当然,诉讼作为一种解决问题的策略或方式,即使在合同履行过程中亦非完全不可用。比如,在出现停工且节点工期滞后的情况下,双方协商未果时,发包方可以诉讼请求承包方支付节点工程的工期延误违约金,同时诉请合同继续履行,这种温和的诉讼策略,既可以给对方施加压力,又不至于终止合作关系,完全有可能在法院的主持下协商解决纠纷。

二、做好证据收集和证据保全工作

“证据是诉讼之王”,几乎在所有的诉讼中,证据都是赢得诉讼的根本。如果必须采取诉讼的方式解决纠纷时,我们必须充分重视诉讼技巧,而所谓的诉讼技巧,更多可能反映在取证和举证的工作上。不打无准备之仗,任何一方发动诉讼前,均应认真做好证据的收集和证据的保全工作,不同的诉讼策略,对证据的收集和保全要求也不相同。如发包人诉讼解除合同,则发包人除举证证明已经出现发包人可以解除合同的情形,还必须举出承包人已完工程的数量(包括形象进度)和质量方面的证据。发包人可以自行委托公证机关,对现场进行摄影、摄像,确定工程形象进度,并聘请专业机构对已完工程确定工程量并出具工程造价鉴定报告,发包人亦可在诉讼中申请法院对工程现场进行证据保全并对已完工程的质量和造价进行司法鉴定。发包人万不可为了赶工,在未采取任何证据保全措施的情况下,采取极端措施强行将承包人赶出施工场地后直接由其他施工单位继续施工,这样,法院极有可能据此作出对承包人有利的推定,发包人可能为此多支付工程价款。反之亦然,承包方在诉讼解除合同的情形下亦有进行证据收集和证据保全的义务和必要,否则,其可能面临已完工程的质量和数量因缺乏证据无法得到认可的风险,不但可能无法获得相应的工程款,还可能因违约程度增加而面临更多的索赔。因此,做好证据收集和证据保全工作在这类案件中至关重要。

三、司法鉴定过程中,当事人须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通,以确保鉴定报告的准确性。

这类案件往往涉及工程造价结算,必然引入司法鉴定,尽管司法鉴定工作似乎仅仅是鉴定单位独立、中立、专业性的工作,无需其他当事人的干涉或参与,但为了确保鉴定报告不偏离双方的合同约定,确保鉴定报告的准确性,当事人或其代理人必须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通,否则,鉴定机构出具的鉴定结果可能完全偏离合同的约定,最终损害当事人的利益。为避免出现这种情况,当事人在司法鉴定过程中应注意以下几点:

1、要求法院根据合同约定向鉴定机构明确鉴定范围。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”因此,对固定价结算工程的造价进行鉴定时,法院应向鉴定机构明确鉴定范围仅限于设计变更部分和发包人另行增加的工程导致的工程价款变化结算,而不能对整个工程造价进行鉴定,否则,该鉴定报告可能导致法院错判。

2、要求法院根据合同约定或相关规定向鉴定机构明确计价原则,避免鉴定机构越厨代庖,以鉴代判。前述司法解释第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据该规定,当事人约定的计价原则优先,如双方当事人就此发生纠纷,法院理应向鉴定机构明确计价原则并要求据此原则审核造价。双方合同约定不明确时,应要求鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。只有这样,才能避免出现以鉴定代替审判的情形。

3、确保鉴定材料的准确性。当事人应要求法院提交给鉴定机构的鉴定材料是与鉴定有关的、经双方质证后法院认定可以作为鉴定依据的材料,否则鉴定结果必然错误。对于经法庭质证且法庭评议认为不能采信的证据材料不能作为鉴定材料,法庭不得将该等材料移交鉴定机构(比如涉及工期鉴定时,不符合合同约定的工期顺延材料就不得作为鉴定材料,也不得移交鉴定机构)。鉴定工作是一项复杂而细致的工作,当事人在鉴定过程中必须与鉴定机构保持适当的沟通,目的并不是干涉鉴定工作,而是通过沟通了解鉴定机构的鉴定思路,确保鉴定机构不违背正确的鉴定原则,还可以适时提供与鉴定有关的信息或补充材料(补充材料仍应经过法庭的质证、认定),以免鉴定机构出现技术性错误而导致鉴定报告错误,以确保鉴定结论的准确性。

  建设工程施工合同纠纷的问题

1、施工合同的效力问题;

2、合同无效是否应进行结算;

3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题;

4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题;

5、工程款结算采取何种标准的问题;

6、诉讼中,造价司法鉴定(司法审价)的范围;

7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。