篇一：违章建筑作为标的物的买卖合同是有效的
王道（1979-），男，黑龙江哈尔滨人，哈尔滨商业大学法学院研究生，研究方向，民法债法研究。
摘 要：现实生活中存在着大量的违章建筑，对于违章建筑，大多数人认为，因违章建筑具有先天的违法性，不应该存在，即使存在，也难以逃脱被拆除的命运。不可否认的是，虽然国家和政府出台一系列法律、法规遏制违章建筑，但是违章建筑并没有在政府的高压态势下消亡，在现实中仍然大量存在。违章建筑在未被拆除之前，违章建筑的建造人享有不动产所有权，以违章建筑作为标的物的买卖合同是有效的。
关键词：违章建筑；买卖合同；法律效力
一、违章建筑的概念
违章建筑①是在行政执法和司法适用中普遍使用的概念，然而，从某种意义上说，它并非一个严谨的法律概念。在我国目前的立法中，也未对于违章建筑进行明确的界定，以至在实践中相关的用语众多，最为常用的有“违法建设”、“违法工程”、“违法建筑”、“违章建筑”。在这些用语中，“违法建筑”和“违章建筑”的使用最为频繁，而且理论界以及实务界将“违章建筑”和“违法建筑”通用，但是从严格意义上讲，违法建筑的范围应广于违章建筑，它包含了违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。鉴于目前理论界以及实务界都将两个概念通用的事实，本文将“违章建筑”的本义进行扩张，违章建筑等同于违法建筑，故笔者赞同刘宗胜、乔旭升两位学者对于违章建筑的定义，即违章建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物②。
二、违章建筑的权利归属
违章建筑的终极命运是被拆除，但在被拆除之前仍将在世界存在，那么，违章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事权利？目前，对于违章建筑的权利归属，存在四种观点：
（一）不受法律保护说
违章建筑不受法律保护这一观点产生于我国违章建筑出现的初期。该学说以严厉禁止、打压违章建筑为出发点，认为违法建筑的认定与处理应当由行政法调整，且违章建筑本身也应当由相应的行政主管部门处理，因此应当统一将违章建筑认定为不受法律保护，以便由行政主管部门对违法建筑进行拆除等手段进行处理。“从实体法上看，依法律关系产生理论，违法建筑一经建成，建造者即负有拆除违法建筑的法定义务??。从程序法看，违法建筑在被确认违法之前，建造者负有不扩大事态、保障纠纷有序解决的义务。该义务是国家管理的需要，是行政法要求的义务，并不意味着建造人维持现状就是一种权利、受法律保护的利益。”③司法实践中曾有观点认为：人民法院在审理侵权案件时发现本案涉嫌非法占地违法建筑的，应当裁定不予受理或驳回起诉④。
笔者认为，违法建筑作为客观存在的，由人工、材料、机械等因素及劳动而产生的与人体分离的建筑物，具有一定的价值，属于民法中的物。因此，即使其建造程序或建筑物本身违反法律的规定，在其存在阶段，也应当受到民法、物权法等法律的保护。对违法建筑法律属性的肯定不仅能够明确其法律权属，而且可以利用其法律地位而进行流转，最大程度上发挥违法建筑的效用。随着我国违法建筑拆迁涉及的纠纷日益增多，我国司法部门也逐渐认识到了违法建筑的法律属性，并对其采取了一定的保护措施。因此，违法建筑不受法律保护这一学说已被摒弃。
（二） 动产所有权说
动产所有权说认为，由于违章建筑违反了法律法规，根据我国《物权法》规定，违章建筑不符合我国物权法关于不动产所有权须合法取得的要求。且由于该违章建筑具有违法性，无法完成不动产权属登记，因此违章建筑上不能产生不动产所有权。但该学说认为，违章建筑的建造人对违章建筑中的建筑材料享有动产所有权。理由是：一方面，违章建筑投入建设
前，所使用的建筑材料是独立于违章建筑本身存在的，并且属于动产的范畴。当各种建筑材料组合成违章建筑时，建筑材料即从独立存在的动产转化为与违章建筑融为一体的不动产的一部分。由于违章建筑上不能产生不动产所有权，而当违章建筑被拆除后，其中部分建筑材料如门、窗等又从违法建筑中剥离出来，重新回到了独立状态且仍具有一定的价值。因此，从这个意义上说建造人对违章建筑中的建筑材料享有所有权。另一方面，在当前的经济环境下，凡是具有价值的客观存在的物都应当享有有所有权保护。既然在违章建筑上不能产生不动产物权，那么建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得，则对原材料可享有所有权，即对该违章建筑享有动产所有权⑤。
笔者认为，动产所有权说虽然表面上符合现行法律，但其实质内容与法律规定背道而驰。虽然动产所有权说认识到了违章建筑具有一定的价值，且建造人对违章建筑享有所有权有利于违法建筑的流转与利用。但问题在于，建筑材料作为建筑物的一部分通过建筑行为合为一体，失去了其原有的独立性。建筑材料一旦通过人的行为被建造成为建筑物，只要此种建筑物有覆盖墙垣，足以蔽风雨，供出入而可达经济上之使用，即成为与建筑材料相区别的物⑥。根据物权法理沦，只有独立物才能成为物权的客体，物权客体不能是物的组成部分。因此动产所有权说违反了物权法理论关于物权客体的基本要求，是不成立的。
（三）占有说
占有说是介于动产所有权说与不动产所有权说之间的一种折中的观点。占有说认为，建造人对违章建筑的占有应当作为一种事实状态，建造人虽对违章建筑不享有所有权，但其占有状态也应受到法律保护。除执法机关依法对违法建筑进行处理外，建造人可以排除其他人对该违法建筑的占有。“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。??不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。”⑦此处的占有与所有权中所有人享有的占有权利在本质上有不同之处。前者是建造人对违法建筑的一种事实状态，属于在事实上的控制和支配，并非在法律上对其拥有当然的所有权。因此物权法理论上将占有分为有权占有和无权占有，建造人对于违章建筑的占有则属于有权占有。而后者则是所有权权能的一种，所有权人有权占有其物，但并非行使占有的权利。之所以称占有说是动产所有权说与不动产所有权说之间的.一种折中，原因在于，其一，占有说肯定了违章建筑建造人的占有状态应当受到民法保护，非因执法机关依法处置外，他人不得侵犯合法的占有状态，与动产所有权说有相似之处。其二，占有说并未明确建造人对于违章建筑是否具有所有权，并未揭示违章建筑的物权性质，因此也有一定的局限性。
（四）不动产所有权说
不动产所有权说认为，建造人对违章建筑享有不动产所有权。其理论支持主要来源于三点：第一，违章建筑属于不动产，即使其建造行为违反法律也改变不了违章建筑的不动产物理属性；第二，违章建筑是建造人通过劳动生产的形式而取得的，因此应当原始取得违章建筑的物权；第三，在公权力与私权利发生冲突时，只有赋予建造人以所有权才能得以对抗违反程序的公权力对违章建筑的任意处置。虽然违章建筑由于违反法律而不能办理所有权登记，但不影响建造人享有不动产所有权。还有学者从另一个角度论证违法建筑上存在不动产所有权，认为在违章建筑的权利归属问题上，建筑材料与建筑材料所构成的建筑物实际上没有本质区别。我们可以将违章建筑看作是放错了地方的建筑材料，在没有被拆除或者迁移之前，建造者对建筑材料以及由其构成的空间拥有所有权（这两者构成建筑物本身）⑧。
三、违章建筑的买卖合同效力
对于建造人而言，建造违章建筑的目的当然是将违章建造卖与他人，从而获取利益，在司法实践中的，违章建造的纠纷也多因此而产生。具有“先天违法性”的违章建筑是否能够进入流通视野，为其订立的买卖合同是否有效， 已成为理论界和实务界争论不一的问题。
关于违法建筑买卖合同的效力问题，理论上主要有三种观点：合同无效说、合同效力待定说和合同有效说。
（一）合同无效说。
该说认为由于违章建筑违反了法律、行政法规的强制性规定，具有先天的违法性。因此，订立的以违章建筑为标的物的买卖合同也就因违反法律、行政法规的强制性规定而随之无效。
（二）合同效力待定说。
该说认为应以违章建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即在合同订立之后，违章建筑的买卖合同因违章建筑的不确定状态而处于效力待定状态，如果违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，使违章建筑转化为合法建筑，合同的效力得以补正而成为有效合同；相反如果通过不能补办相关手续而改变违章建筑的违法状态，合同就归于无效。
（三）合同有效说。
该说认为虽然违章建筑在公法上被否定，但当事人在私法上订立的违章建筑买卖合同效力应不受影响，是有效的，理由在于买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同是否符合生效要件，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。违章建筑由于先天的违法性导致无法进行初始登记，进而在对其处分时无法办理产权过户登记，这只是导致违章建筑的物权变动受到影响，却不能影响买卖合同的效力。
笔者同意最后一种观点，具体分析如下。
第一、违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响。房屋买卖合同的过程实质上存在两个法律事实：一个是作为物权变动原因的买卖合同； 二是作为订立合同目的或者说这一原因结果的所有权转移。订立房屋买卖合同的行为，在双方当事人之间设立了债权债务关系，是物权变动的原因行为，此种行为是双方当事人之间设定的负担行为。而转移所有权的行为，是物权变动的结果行为，也是当事人直接处分所有权的行为，故也被称为处分行为。物权法第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据物权区分原则，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别适用不同的法律，依据不同的法律规范来调整。因此，违章建筑买卖的债权效力与物权效力应当依不同的法律根据而发生法律效力。
违章建筑买卖的债权效力能否生效，取决于订立该买卖合同的负担行为的效力。违章建筑买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处就在于其标的物的违法性，由于违章建筑具有先天的违法性，无法进行物权的初始登记从而完成物权变动的效果，但标的物的违法性不能与法律行为的违法性混为一谈，标的物本身的违法性也不能决定法律行为的违法后果。标的物违法是指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性规定，而法律行为被宣布无效或被撤销是由于该行为有损他人的利益或社会公共利益。因此，影响法律行为的效力取决于法律行为本身是否有损他人或社会公共利益，而不是标的物的违法性。具体到违章建筑买卖，买卖合同的标的物具有违法性，但这并不能否定买卖合同的效力。只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范，构成对他人或公共利益重大侵害的买卖合同，才可否定其效力。因此，违章建筑的违法性不能阻却合同的有效性。
第二，违章建筑无法进行初始登记，进而在签订买卖合同后无法完成过户登记，也不影响买卖合同的效力。物权法上登记的作用在于公示，并产生相应的公信力，不登记仅影响公示，不能产生公信的效果而已。在物权变动中，登记发生物权移转的效力。违章建筑虽然无法进行登记，影响的仅仅是物权的变动，也就是说无法产生所有权移转的效果，但是对于作
为基础行为的合同效力而言，则不受影响。而且登记行为从性质上来说具有公法性质，是一种行政确认行为。作为购买者，买受人在与违章建筑出卖人签订买卖合同时要尽到买者高度的注意义务，即买受人要实地查看房屋以及查阅房屋登记簿来确定房屋的真实权属状态。在违章建筑被确定为违法后，行政机关作为职权机关可以采取相应的行政行为，但却不能通过公权断然地否定当事人间的意思表示的合意，认定买卖合同无效， 否则必将影响交易安全和市场秩序，不利于私有财产的保护。第三、将违章建筑买卖合同认定为有效合同更加符合现实需要。虽然违章建筑具有先天的违法性，但不可否认的是，违章建筑具有与合法建筑相同的使用价值，违章建筑的买卖在一定的时空环境可以做到物尽其用，发挥物的最大效用，满足特定群体的实际需要，也促进了商品的流通，实现资源的优化配置。一刀切的将违章建筑买卖合同认定为无效，不可避免的将要打破通过违章建筑买卖合同建立起来的有序秩序，扰乱了双方当事人的心理预期，这是双方当事人均不希望的。因此出于确保交易安全和物尽其用的考虑，将违章建筑买卖合同认定为有效更为妥当。
综上所述，违章建筑买卖合同的法律效力是：只要订立买卖合同的行为符合法律行为的有效要件，则发生债权性效力。建筑人作为出卖人依合同约定负有交付违章建筑的义务，买受人则可依买卖合同而占有违章建筑，并可以为使用和收益；违章建筑买卖由于违章建筑无法进行初始登记，因此不发生物权变动的效力。即出卖人虽转移建筑物的占有，但因无法进行登记，不能发生所有权转移的法律效果。虽然违章建筑物没有发生物权变动，但出卖人亦不得以此为由要求买受人返还建筑物，买受人对于建筑物的占有受法律保护。（作者单位：哈尔滨商业大学法学院）
参考文献
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[2] 黄刚. 违法建筑上存在权利吗[J] . 法律适用. 2005
[3] 汤树华主编. 房地产案件司法实务[M].北京： 新时代出版社. 1993
[4] 韩苏冬. 论违法建筑[J]. 广西政法管理干部学院学报. 2008
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[6] 陈昨丞. 违法建筑若干法律问题分析. 载金华新闻网
[7] 杨才然、范杰商. 占有人对违法建筑有无权利. htrp：//www. Eslawyer. 2008-12-08
注解：
① “违章建筑”一词最早出现于1980年国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》上，后来《城市规划条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《城乡规划法》等都使用了这一术语。
② 刘宗胜、乔旭升. 论违章建筑侵害赔偿.学术交流.2006，（ 3）
③ 黄刚. 违法建筑上存在权利吗[J] . 法律适用. 2005，（5）：56
④ 汤树华主编.房地产案件司法实务[M].北京： 新时代出版社.1993，450
⑤ 韩苏冬. 论违法建筑[J]. 广西政法管理十部学院学报.2008，（4）：89-90
⑥ 谢在全. 民法物权论（上册）[M]. 北京：中国政法大学出版社. 1999，22
⑦ 陈昨丞. 违法建筑若干法律问题分析. 载金华新闻网
⑧ 杨才然、范杰商. 占有人对违法建筑有无权利. htrp：//www. Eslawyer. 2008-12-08
篇二：由一则案例看违章建筑买卖合同效力问题
由一则案例看违章建筑买卖合同效力问题
作者：武隆法院 代霞 发布时间：2011-12-20 09:43:44 打印 字号： 大 | 中 | 小
一、基本案情
丁某与张某于2010年4月17日签订《购房订金及协议》，约定：1、张某愿出售商铺和自行扩建的住房，价款46万元，卖方保证能正常过户（注：协议对过户费用没有明确约定）；2、4月底（交付房屋之前）丁某交定金30万元，若某方违约则赔偿定金；3、其他房款（16万元）于2010年8月底交付。协议签订当晚，丁某向张某交款1万元，并向张某出具29万元欠条一张。同月18日丁某又交款2万元，丁某的两次付款，张某之妻杨某先后给丁某出具了收条。之后，丁某发现该房屋产权手续存在问题，于是找居委会同志和其他人员与张某协商；而张某认为丁某方法失当，让其丢失面子，引起张某不满，双方就房屋买卖产生纠纷。另，所涉房屋本是张某于2007年向冉某购买取得（包括门面后的瓦房）；张某、杨某门面的房产证从2009年开始办理，2010年6月4日办理完毕。2008年张某、杨某将原有的瓦房拆除后新扩建砖混结构房屋250平方米，至今未办理拆房建房的审批手续，亦未办理房屋产权证。张某、杨某在庭审中明确表示房屋不再卖给丁某。
二、争议焦点
原、被告之间签订的房屋买卖合同效力问题。
对该争议存在以下分歧：
观点一，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭经依法登记、发生法律效力，未登记不发生效力；《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款之规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续的，依照其规定；第四十五条规定，当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。张某与丁某签订合同约定张某能保证过户，是合同生效的条件。张某愿意出售给丁某的商铺和自行扩建的住房，商铺（门面）房屋产权证是在2010年6月4日才办理登记的。自行扩建的住房，在2008年建房至今没有申报审批手续，虽然系拆房建房，但违反了法规的强制性规定，未经审批属违章建筑，张某、杨某对自行扩建的250平方米住房只是占有，不享有所有权。买卖违章建筑的合同是效力待定合同，只要在合同订立之后，建造人依法补办有关手续，违章建筑也就从违法转为合法，而张某、杨某未采取补正措施。其表示有能力办手续，应当先将扩建房屋产权登记于自己名下，才能将产权过户给丁某。庭审中，张某、杨某明确表示房屋不再出售给丁某，双方签订的房屋买卖合同无法转为有效合同。因此，此房屋合同应属无效合同。
观点二，张某与丁某签订的《购房定金及协议》，因约定了买卖房屋标的物、转让价格、交钱方式和期限，应当认定为关于转让商铺和自行扩建住房不动产所有权的房屋买卖合同。虽然张某、杨某自行扩建住房属违法建筑无法初始登记取得合法产权证书，但买卖合同标的物的先天违法性，不等同双方房屋买卖法律行为
的违法性，以违章建筑为标的物的买卖行为效力并不必然违法，且目前我国法律也无将违章建筑买卖行为定为无效行为的规定。因此双方签订此协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，故合法有效。
三、评析
前述两种观点分别是从建造人“占有权”、“不动产所有权”角度分析违章建筑买卖合同的效力，实践中亦有以买卖双方违反有关违章建筑不得转让、买卖的规定而判决无效的情形。但相较之下，笔者赞同观点二，理由如下：1、民法一般原理，违法行为不得取得权利，但从根本而言违章建筑的建造行为为违反公法规范，基于私法独立性思考，违反公法规范并不应一概认定为私法违法。未取得初始登记的违章建筑，可基于基础事实行为发生物权变动的规则而取得所有权，如怠于呈报审批而建造的违章建筑物，后通过补充申报审批而取得登记。2、根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”虽然建造人对其建造的建筑物无法办理登记，但无法登记只是导致所有权不能移转，并不影响买卖合同的效力。3、在违章建筑买卖中，出卖人负有交付标的物和转移所有权的义务，违章建筑建造人无法转移其标的物所有权，但仍可交付其标的物，此时，因出卖人无法转移所有权，买受人还可主张违约责任。基于以上三点，故认定违章建筑买卖合同为有效合同较为恰当。
篇三：违法建筑的权利归属及买卖合同的效力
违法建筑的权利归属及买卖合同的效力
关键词: 违法建筑 债权行为 物权行为 有效
内容提要: 现实生活中大量存在违法建筑。违法建筑在没有被拆除之前，属于不动产。该违法建筑因建造的事实行为完成，而取得不动产所有权。该不动产所有权因不能进行登记，所以违法建筑的处分权受限。以违法建筑作为标的签订的买卖合同，由属于债权行为的买卖合同和引发物权变动的物权合同组成。属于债权行为的买卖合同效力为有效。引发物权变动行为的物权合同效力为待定。
一般人认为，违法建筑不应该存在，就算建好，也应该拆掉。国家和各地方政府也试图通过出台一系列法律、法规遏止违法建筑的出现，但是违法建筑并没有因我们国家的有关机关采取的高压态势而消亡，现实中仍然大量存在。那么，在违法建筑没有被拆除之前，是否存在合法的民事权利呢? 是否有所有权呢? 以违法建筑作为标的所签订的买卖合同的效力为何? 笔者力图通过本文的论述，尝试解决上述问题。
一、违法建筑的概念
在我国相关的法律法规中，并没有规定何谓违法建筑，我们只能从理论的角度，给它做一解读。
所谓违法建筑，指的是违反广义法律的建筑。从文义解释的角度来理解的话，广义法律包括全国人民代表大会和常务委员会制定的法律，还包括行政法规、部门规章、地方性法规等，所以违法建筑应该包括违反法律、行政法规、部门规章和地方性法规的建筑，范围显然很广。 然而，我们又经常看到违章建筑的称谓，甚至很多人将二者相等同。同样按照文义解释的话，违章建筑指的是违反部门规章的建筑，部门规章仅属于法律的一种形式，因此，违法建筑的外延中应该包括违章建筑。我们国家并没有在法律上特别指明应该称其为违法建筑还是违章建筑，不同的法律、行政法规、部门规章叫法不同。笔者认为用违法建筑的称谓更加准确。自从 2008 年 1 月 1 日，《城乡规划法》开始实施后，城乡建设的一体规划格局形成，在城乡规划区内进行的任何建设行为都应该符合《城乡规划法》的规定，进行规划审批，没有进行规划审批的建设行为，均属于违法建设。因此可以说，进行规划审批，符合《城乡规划法》的要求，是进行合法建设行为的前提，《城乡规划法》也就成了合法建设行为的重要依据，从这个角度说，叫违法建筑更加准确。另外，从文义解释的角度来看，违法建筑已经包括违章建筑。因此，本文不再区分违法建筑和违章建筑，统称为违法建筑。
二、违法建筑的分类
( 一) 未取得建设用地使用权的违法建筑和取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑
在《物权法》颁布之前，建设用地使用权被称为国有土地使用权，《物权法》颁布后，改称为建设用地使用权。这样的称谓更能表明该土地的利用性质为建设用地。但是《物权法》所规定的建设用地使用权，将其客体范围限制为国有土地，因此，给人的理解为建设用地使用权仅能存在于国有土地之上，好像在集体土地上不会建设建筑物。根据《土地管理法》规定，为了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设，经依法批准使用农民集体所有的土地的，也是允许的。所以在集体土地上，也可以建设建筑物，也可以设立建设用地使用权。《物权法》将建设用地使用权的客体限制为国有土地显然与现有的法律和现实矛盾。
未取得建设用地使用权的违法建筑比较好理解，即没有获得建设用地使用权就进行了建设行为，所产生的违法建筑。那么何谓取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑? 在取得建设用地使用权后，需要获得城乡规划审批，并在取得建设施工许可证后，才可以进行建设行为，该建设行为才是合法的。但是现实往往是，有些人在取得建设用地使用权后，在进行建设过程中，超过已经审批的使用权面积，超范围进行建设，在超出已经取得建设用地使用权范围之外进行的建设行为就是违法的，所形成的建筑物即为违法建筑。这类违法建筑非常重要的特点是建造在超出建设用地使用权范围之外的建筑，才属于违法建筑，建造在建设用地使用权范围之内的建筑，属于合法建筑。在确立这类违法建筑过程中，必须搞清楚建设用地使用权的范围。
( 二) 违反公法的违法建筑和违反私法的违法建筑
自罗马法以来，就把法律划分为公法和私法。但是公法和私法划分的标准一直是仁者见仁智者见智的问题，学说观点很多，本文只列举较有影响的三种学说。
1． 利益说。以维护公共利益还是私人利益作为区分的标准，维护公共利益的法律就是公法，维护私人利益的法律就是私法。自 19 世纪以来，伴随着“公法私法化”和“私法公法化”，公法和私法出现融合的趋势，使该标准受到了挑战。
2． 隶属说。该说认为调整隶属关系的法律就是公法，调整平等关系的法律就是私法。但是在民事法律关系中也存在隶属的关系，像亲权关系中。
3． 主体说。凡规范国家和公共团体之间以及国家、公共团体和私人之间关系的法律就是公法，凡规范私人和私人之间的法律就是私法。但是国家往往也参与民事交易，进行民事活动，而此时调整的法律却为民法。
本文比较赞同以利益说作为划分公法和私法的标准。虽然“公法私法化”和“私法公法化”的出现，使得公法和私法的界限开始出现模糊，但是以维护不同的利益作为区分公法和私法的标准仍然适用，“公法私法化”的现象仍然没有改变公法维护公共利益的本质，“私法公法化”的现
象也没有改变私法维护私人利益的本质。所以，以维护不同利益作为划分公法和私法的标准依然站得住脚。
违反公法的违法建筑，往往会损害公共利益，所以会受到行政处罚，行政处罚方式一般为罚款、限期拆除等。而违反私法的违法建筑，损害的往往是私人利益，所以会受到民事处罚，处罚方式一般为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。
( 三) 程序违法的违法建筑和实体违法的违法建筑
所谓程序违法的违法建筑，即在建设过程中没有根据我国相应的法律法规规定，进行相应的许可就进行了建设，在违法建筑建成后可以通过申请获得审批，而使违法建筑转成合法。所谓实体违法的违法建筑，即该建筑的违法不符合我国的相关规划法的规定，也不可能获得相应的建设用地使用权，不能通过事后程序的补救使其转成合法建筑，也就是说实体违法的违法建筑，没有转成合法的可能，最终的命运只能是被拆掉。 违法建筑的上述分类，在现实生活中经常会出现交叉情况，从本文论述的重点来看，笔者将从实体违法的角度来论述违法建筑的相关问题，不包括程序违法的建筑。原因在于，程序违法的违法建筑，最终是可以通过程序弥补转成合法，而实体违法的违法建筑的命运不会发生扭转。实体违法的违法建筑才是真正意义上的违法建筑，探讨其相关问题才有价值。
